Kündigungsrecht nach § 8 (3) Nr. 1, § 4 (7) VOB/B (2002) unwirksam

Silke Arnold — Mon, 08 May 2023 14:28:10 +0000

Ist die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart worden, ist § 4 (7) VOB/B (Mangelbeseitigungspflicht VOR Abnahme) und das daraus folgende Kündigungsrecht nach § 8 (3) Nr. 1 VOB/B unwirksam, weil für den Auftragnehmer unangemessen im Sinne von § 307 I 1.) BGB. Dies hat der BGH im Urteil vom 19.01.2023 – VII ZR 34/20 entschieden.

Wird die VOB/B durch AGB des Verwenders geändert, entfällt die sog. „Privilegierung“ der VOB/B, einzelne Bestimmungen können – da unwirksam – von Gerichten „einkassiert“ werden.

Ändert der Auftraggeber bei Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag den Inhalt der VOB/B auch nur unwesentlich, dann fällt die Privilegierung der VOB/B als AGB insgesamt weg (seit BGH vom 16.12.1982, VII ZR 92/82, modifiziert am 22.01.2004, VII ZR 419/02). Einzelne Bestimmungen können dann durch das Gericht als unwirksam gewertet werden, § 307 ff. BGB. Die VOB/B soll ergänzend zum Werkvertragsrecht in §§ 631 ff. BGB ein für Auftragnehmer und Auftraggeber ausgewogenes Regelwerk in Form von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) darstellen. Einzelne Klauseln können – isoliert – unwirksam sein. Gilt die VOB/B aber als Ganzes, gilt die sog. „Privilegierung der VOB/B“ trotz bedenklicher Klauseln. Auch nur geringfügige Änderungen – nicht Ergänzungen! – des Inhaltes der VOB/B durch den Verwender von AGB führen seit 2004 dazu, dass durch die Gerichte verschiedene Bestimmungen in der VOB/B als unwirksam gewertet werden.

Kündigung wegen Nichtbeseitigung eines Mangels VOR Abnahme

Die Mängelbeseitigung gehört eigentlich zu den Pflichten NACH Abnahme (Gewährleistung, §§ 634 ff. BGB). Bis zur Abnahme schuldet der Auftragnehmer die mangelfreie Herstellung. § 4 (7) VOB/B sieht vor, dass der Auftraggeber den Auftragnehmer zur Mangelbeseitigung VOR Abnahme auffordern darf und im nächsten Schritt die Kündigung nach § 8 (3) VOB/B androhen darf. Gegen die Wirksamkeit von § 4 (7) VOB/B gibt es schon lange Bedenken. Der BGH hat nun klargestellt, dass § 4 (7) VOB/B im Sinne von § 307 BGB (auch unter Unternehmern) unangemessen ist, weil nach verwenderfreundlichster Auslegung eine Kündigung auch bei geringfügigen Mängeln möglich ist. Also auch bei Mängeln, die bis 31.12.2017 nach § 640 BGB nicht zur Abnahmeverweigerung berechtigten und auch heute nicht zur Unzumutbarkeit für eine Kündigung nach § 648 a I BGB führen würden. Das schlägt auch auf die Wirksamkeit des Kündigungsrechtes nach § 8 (3) Nr. 1 VOB/B durch, weil unabhängig von der nach § 648 a I BGB nötigen Interessensabwägung eine Kündigung nur aus formalen Gründen möglich ist.

Praxistipp:

Die Entscheidung gilt an sich für die VOB/B 2002 (Vertrag dort aus 2004), die Argumentation spricht aber dafür, dass der BGH auch die aktuelle Regelung des § 4 (7) und § 8 (3) VOB/B im Fokus hatte (VOB/B 2016). Verwendet der Auftraggeber die VOB/B und eigene AGB, muss er künftig – wenn er sich wegen Nichtbeseitigung eines Mangels des Auftragnehmers vom Vertrag lösen möchte – den sicheren Weg über § 314, § 648 a BGB wählen (Abmahnung, Kündigungsandrohung, Abwägung der Interessen, Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertrages und dann erst Kündigung). Was bedeutet, dass er ggf. warten muss, bis die Pflichtverletzung(en) das Maß der Unzumutbarkeit erreicht hat/haben.

Stand: 05.05.2023

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Änderung der VOB/B durch eigene AGB bedeutet Risiko der Unwirksamkeit

Silke Arnold — Mon, 13 Mar 2023 10:43:05 +0000

Das Kündigungsrecht des Auftraggebers bei Mängeln vor Abnahme der Leistung aus der VOB/B hält bei Verwendung durch den Auftraggeber der Inhaltskontrolle nicht stand, wenn die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart worden ist. Wann aber gilt die VOB/B „als Ganzes vereinbart“? Das hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 19.01.2023 klargestellt.

Besonderes Kündigungsrecht aus VOB/B

Nachdem die Bauarbeiten begonnen haben, rügte der Auftraggeber die Qualität des verbauten Betons und verlangte Mängelbeseitigung. Nachdem die Mängel nach einer gesetzten Frist nicht beseitigt wurden, erklärte der Auftraggeber die außerordentliche Kündigung. Das Gericht musste sich nun damit befassen, ob der Auftraggeber sich bei der Kündigung auf § 4 Nr. 7 VOB/B beziehen durfte. Die genannte Bestimmung gibt das Recht, zu kündigen, wenn der Auftragnehmer die Mängel nicht fristgerecht beseitigt. Die Besonderheit liegt darin, dass entgegen dem Gesetz die Pflicht zur Mängelbeseitigung auch vor der vertraglichen Fertigstellungsfrist entsteht. Die Klägerin rügte, dass § 4 Nr. 7 VOB/B den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt, § 307 BGB, und somit unwirksam ist.

VOB/B vs. AGB

Der Kern der Frage für die Praxis ist, ob einzelne Bestimmungen der VOB/B der AGB-Kontrolle unterliegen. Was dazu führt, dass einige Bestimmungen – wie hier – nach den §§ 307 ff. BGB unwirksam sind. Die Rechtsprechung hält an der sogenannten „Privilegierung“ der VOB/B fest, wonach einzelne – eigentlich unwirksame – Bestimmungen der VOB/B nicht durch § 307 BGB außer Kraft gesetzt werden können. Vorausgesetzt wird lediglich, dass die VOB/B als Ganzes vereinbart und nicht durch eigene AGB geändert wird.

Alles oder Nichts!

Wie bezieht man die VOB/B „als Ganzes“ in den Vertrag ein? Das BGH hat nun festgestellt, dass eine rein formelle Einbeziehung des VOB/B einerseits ausreicht. Der Verwender des Vertrages muss aber gewährleisten, dass der restliche Vertrag nicht den Bedingungen der VOB/B widerspricht. Dazu genügen auch kleinste Abweichungen von dem Text der VOB/B, so dass besondere Vorsicht geboten ist. Im vorliegenden Fall hat der BGH überraschenderweise einzelne Vertragsklauseln entdeckt, die den Inhalt der VOB/B modifizieren. So wurde (wie seit Jahren üblich) vereinbart, dass der Auftraggeber bei Abschlagzahlungen nur 90 % der nachgewiesenen Leistungen zahlen muss (10 % Vertragserfüllungssicherheit). Darin hat der BGH eine Modifizierung zu § 16 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOB/B gesehen, wonach Abschlagszahlungen – wie in § 632 a BGB – vollständig und ohne Abzug zu zahlen sind. Folglich wurde die VOB/B nicht als Ganzes einbezogen, wodurch die Inhaltskontrolle des § 307 BGB auf alle Bestimmungen der VOB/B stattfinden konnte.

Das Unangenehme für den Verwender von AGB ist dann nicht nur, dass einerseits Bestimmungen unwirksam sind, die zu Lasten des anderen Vertragspartners gehen, sondern auch, dass die Bestimmungen zu Lasten des Verwenders wirksam bleiben.