Hintergrund der Entscheidung

Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hatte über die Wirksamkeit einer Probezeitkündigung zu entscheiden. Ein Arbeitnehmer, der als Wirtschaftsjurist beschäftigt war, erhielt kurz vor Ende der Probezeit von seinem vorgesetzten Abteilungsdirektor in einem persönlichen Gespräch die Aussage, dass er „natürlich“ übernommen werde. Nur rund 3 Wochen später wurde dennoch eine Probezeitkündigung ausgesprochen. Der Abteilungsdirektor war als Prokurist des Arbeitgebers für Personalangelegenheiten zuständig und hat sowohl den Arbeitsvertrag als auch das Kündigungsschreiben unterzeichnet.

Kündigung verstößt gegen Treu und Glauben wegen widersprüchlichen Verhaltens des Abteilungsleiters

Das Gericht stellte fest, dass die Kündigung gegen das aus § 242 BGB abgeleitete Verbot widersprüchlichen Verhaltens verstößt und damit unwirksam ist. Es liege eine unzulässige Rechtsausübung vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer durch sein Verhalten Anlass gegeben hat zu glauben, das Arbeitsverhältnis werde längere Zeit fortbestehen, und dann plötzlich kündigt.

Das Vertrauen wird beim Arbeitnehmer insbesondere dadurch geschaffen, dass die mündliche Zusage zur Übernahme von dem vorgesetzten Abteilungsdirektor abgegeben wurde, der als Prokurist des Arbeitgebers die maßgebliche Führungskraft für Personalfragen ist und Entscheidungsbefugnis hat. Zudem hat derselbe Abteilungsdirektor anschließend die Kündigung unterzeichnet. Zwischen der Zusage und der späteren Kündigung, einem Zeitraum von 3 Wochen, sind keine neuen Umstände eingetreten, die einen Meinungsumschwung sachlich hätten erklären können.

Praxistipp:

Das Urteil zeigt, dass auch innerhalb der Probezeit – trotz des grundsätzlich niedrigen Kündigungsschutzes – eine Kündigung unwirksam sein kann. Gibt der Arbeitgeber eine verbindlich wirkende Zusage zur Weiterbeschäftigung ab, kann der Arbeitnehmer auf die Aussage des Arbeitgebers vertrauen. Eine spätere Kündigung muss dann aufgrund neu eingetretener Umstände sachlich nachvollziehbar sein. Arbeitgeber sollten interne Aussagen zur Weiterbeschäftigung in der Probezeit klar kommunizieren und nur dann Zusagen machen, wenn diese tatsächlich Bestand haben sollen. Arbeitnehmer wiederum sollten positive Übernahmeaussagen dokumentieren, um im Streitfall ihre Rechte besser durchsetzen zu können.

Wir beraten Sie sowohl als Arbeitgeber bei der rechtssicheren Durchführung von Kündigungen als auch als Arbeitnehmer bei der Durchsetzung Ihrer Rechte im Falle einer gegen Sie ausgesprochenen Kündigung.

Stand: 02.12.2025

Verfahrensgang:

ArbG Düsseldorf, Urteil vom 17.04.2024 – 14 Ca 5900/23

LAG Düsseldorf, Urteil vom 14.01.2025 – 3 SLa 317/24

Die Revision wurde nicht zugelassen. Das Urteil ist rechtskräftig.

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Sabine Stölzel (Rechtsanwältin / Fachanwältin für Arbeitsrecht)

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Wird die VOB/B durch AGB des Verwenders geändert, entfällt die sog. „Privilegierung“ der VOB/B, einzelne Bestimmungen können – da unwirksam – von Gerichten „einkassiert“ werden.

Ändert der Auftraggeber bei Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag den Inhalt der VOB/B auch nur unwesentlich, dann fällt die Privilegierung der VOB/B als AGB insgesamt weg (seit BGH vom 16.12.1982, VII ZR 92/82, modifiziert am 22.01.2004, VII ZR 419/02). Einzelne Bestimmungen können dann durch das Gericht als unwirksam gewertet werden, § 307 ff. BGB. Die VOB/B soll ergänzend zum Werkvertragsrecht in §§ 631 ff. BGB ein für Auftragnehmer und Auftraggeber ausgewogenes Regelwerk in Form von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) darstellen. Einzelne Klauseln können – isoliert – unwirksam sein. Gilt die VOB/B aber als Ganzes, gilt die sog. „Privilegierung der VOB/B“ trotz bedenklicher Klauseln. Auch nur geringfügige Änderungen – nicht Ergänzungen! – des Inhaltes der VOB/B durch den Verwender von AGB führen seit 2004 dazu, dass durch die Gerichte verschiedene Bestimmungen in der VOB/B als unwirksam gewertet werden.

Kündigung wegen Nichtbeseitigung eines Mangels VOR Abnahme

Die Mängelbeseitigung gehört eigentlich zu den Pflichten NACH Abnahme (Gewährleistung, §§ 634 ff. BGB). Bis zur Abnahme schuldet der Auftragnehmer die mangelfreie Herstellung. § 4 (7) VOB/B sieht vor, dass der Auftraggeber den Auftragnehmer zur Mangelbeseitigung VOR Abnahme auffordern darf und im nächsten Schritt die Kündigung nach § 8 (3) VOB/B androhen darf. Gegen die Wirksamkeit von § 4 (7) VOB/B gibt es schon lange Bedenken. Der BGH hat nun klargestellt, dass § 4 (7) VOB/B im Sinne von § 307 BGB (auch unter Unternehmern) unangemessen ist, weil nach verwenderfreundlichster Auslegung eine Kündigung auch bei geringfügigen Mängeln möglich ist. Also auch bei Mängeln, die bis 31.12.2017 nach § 640 BGB nicht zur Abnahmeverweigerung berechtigten und auch heute nicht zur Unzumutbarkeit für eine Kündigung nach § 648 a I BGB führen würden. Das schlägt auch auf die Wirksamkeit des Kündigungsrechtes nach § 8 (3) Nr. 1 VOB/B durch, weil unabhängig von der nach § 648 a I BGB nötigen Interessensabwägung eine Kündigung nur aus formalen Gründen möglich ist.

Praxistipp:

Die Entscheidung gilt an sich für die VOB/B 2002 (Vertrag dort aus 2004), die Argumentation spricht aber dafür, dass der BGH auch die aktuelle Regelung des § 4 (7) und § 8 (3) VOB/B im Fokus hatte (VOB/B 2016). Verwendet der Auftraggeber die VOB/B und eigene AGB, muss er künftig – wenn er sich wegen Nichtbeseitigung eines Mangels des Auftragnehmers vom Vertrag lösen möchte – den sicheren Weg über § 314, § 648 a BGB wählen (Abmahnung, Kündigungsandrohung, Abwägung der Interessen, Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertrages und dann erst Kündigung). Was bedeutet, dass er ggf. warten muss, bis die Pflichtverletzung(en) das Maß der Unzumutbarkeit erreicht hat/haben.

Stand: 05.05.2023

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Besonderes Kündigungsrecht aus VOB/B

Nachdem die Bauarbeiten begonnen haben, rügte der Auftraggeber die Qualität des verbauten Betons und verlangte Mängelbeseitigung. Nachdem die Mängel nach einer gesetzten Frist nicht beseitigt wurden, erklärte der Auftraggeber die außerordentliche Kündigung. Das Gericht musste sich nun damit befassen, ob der Auftraggeber sich bei der Kündigung auf § 4 Nr. 7 VOB/B beziehen durfte. Die genannte Bestimmung gibt das Recht, zu kündigen, wenn der Auftragnehmer die Mängel nicht fristgerecht beseitigt. Die Besonderheit liegt darin, dass entgegen dem Gesetz die Pflicht zur Mängelbeseitigung auch vor der vertraglichen Fertigstellungsfrist entsteht. Die Klägerin rügte, dass § 4 Nr. 7 VOB/B den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt, § 307 BGB, und somit unwirksam ist.

VOB/B vs. AGB

Der Kern der Frage für die Praxis ist, ob einzelne Bestimmungen der VOB/B der AGB-Kontrolle unterliegen. Was dazu führt, dass einige Bestimmungen – wie hier – nach den §§ 307 ff. BGB unwirksam sind. Die Rechtsprechung hält an der sogenannten „Privilegierung“ der VOB/B fest, wonach einzelne – eigentlich unwirksame – Bestimmungen der VOB/B nicht durch § 307 BGB außer Kraft gesetzt werden können. Vorausgesetzt wird lediglich, dass die VOB/B als Ganzes vereinbart und nicht durch eigene AGB geändert wird.

Alles oder Nichts!

Wie bezieht man die VOB/B „als Ganzes“ in den Vertrag ein? Das BGH hat nun festgestellt, dass eine rein formelle Einbeziehung des VOB/B einerseits ausreicht. Der Verwender des Vertrages muss aber gewährleisten, dass der restliche Vertrag nicht den Bedingungen der VOB/B widerspricht. Dazu genügen auch kleinste Abweichungen von dem Text der VOB/B, so dass besondere Vorsicht geboten ist. Im vorliegenden Fall hat der BGH überraschenderweise einzelne Vertragsklauseln entdeckt, die den Inhalt der VOB/B modifizieren. So wurde (wie seit Jahren üblich) vereinbart, dass der Auftraggeber bei Abschlagzahlungen nur 90 % der nachgewiesenen Leistungen zahlen muss (10 % Vertragserfüllungssicherheit). Darin hat der BGH eine Modifizierung zu § 16 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOB/B gesehen, wonach Abschlagszahlungen – wie in § 632 a BGB – vollständig und ohne Abzug zu zahlen sind. Folglich wurde die VOB/B nicht als Ganzes einbezogen, wodurch die Inhaltskontrolle des § 307 BGB auf alle Bestimmungen der VOB/B stattfinden konnte.

Das Unangenehme für den Verwender von AGB ist dann nicht nur, dass einerseits Bestimmungen unwirksam sind, die zu Lasten des anderen Vertragspartners gehen, sondern auch, dass die Bestimmungen zu Lasten des Verwenders wirksam bleiben.

Praxistipp:

Wenn in Ihren Verträgen die VOB/B gelten soll, sind 2 Punkte zu beachten:

1. Halten Sie vertraglich fest, dass die VOB/B als Ganzes in den Vertrag einbezogen wird.
2. Lassen Sie Ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen dahingehend überprüfen, ob Ihre Vertragsklauseln nicht doch die Bestimmungen des VOB/B modifizieren.

Stand: 10.3.2023

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RA Boris Burtin Fachanwalt Baurecht & Architektenrecht • Grundstücksrecht & Immobilienrecht • Mietrecht & Wohnungseigentumsrecht • Bankrecht & Kapitalmarktrecht

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Einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kommt in der Regel ein hoher Beweiswert zu, der nicht ohne Weiteres erschüttert werden kann. Umso bedeutender ist das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 08.09.2021 (Az.: 5 AZR 149/21) zur Krankschreibung eines Arbeitnehmers ab dem Tag der Kündigung. Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts können an einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erhebliche Zweifel bestehen, wenn der Arbeitnehmer am Tag der Kündigung passgenau für die Dauer der Kündigungsfrist krankgeschrieben wird.

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist nicht unerschütterlich

Die Arbeitnehmerin reichte am 08.02.2019 ihre Kündigung beim Arbeitgeber ein. Die Kündigungsfrist lief bis zum 22.02.2019. Zugleich übermittelte die Arbeitnehmerin auch eine Krankschreibung, die die Arbeitsunfähigkeit ebenfalls vom 08.02.2019 bis 22.02.2019 bescheinigte.

Der Arbeitgeber zahlte der Arbeitnehmerin daraufhin nur die Vergütung für die Zeit vom 01.02.2019 bis 07.02.2019. Für den Zeitraum vom 08.02.2019 bis 22.02.2019 erhielt die Arbeitnehmerin keine Vergütung von ihrem Arbeitgeber. Daraufhin erhob die Arbeitnehmerin Klage vor dem Arbeitsgericht auf Zahlung der Vergütung für den Zeitraum vom 08.02.2019 bis 22.02.2019.

Die Vorinstanzen [Arbeitsgericht Braunschweig (Urteil vom 24.07.2019, Az.: 3 Ca 95/19) und LAG Niedersachsen (Urteil vom 13.10.2020, Az.: 10 Sa 619/19)] teilten die Auffassung der Arbeitnehmerin und sprachen ihr die Vergütung für den Zeitraum der Kündigungsfrist zu.

Das Bundesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen.

Erhebliche Zweifel an der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 EntgFG i.V.m. § 5 Abs. 1 S. 2 EntgFG ist die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung das gesetzlich ausdrücklich vorgesehene und insoweit wichtigste Beweismittel für die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit. Aus diesem Grund kommt einer ordnungsgemäß ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ein enormer Beweiswert zu. Der Arbeitgeber kann den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nur dadurch erschüttern, dass er tatsächliche Umstände darlegt und beweist, die Zweifel an der Erkrankung des Arbeitnehmers ergeben. An den Vortrag des Arbeitgebers dürfen unter Berücksichtigung seiner eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten aber keine überhöhten Anforderungen gestellt werden.

Deckt eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung passgenau den Zeitraum zwischen Kündigung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses ab, ist der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert. Denn aufgrund der Koinzidenz zwischen bescheinigter Arbeitsunfähigkeit sowie Beginn und Ende der Kündigungsfrist bestehen ernsthafte Zweifel am Bestehen der Arbeitsunfähigkeit. Dann ist wieder der Arbeitnehmer in der Pflicht, das Bestehen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit konkret und nicht nur durch die Bescheinigung dazulegen und zu beweisen.

Diesen Beweis konnte die Arbeitnehmerin in dem vom Bundesarbeitsgericht zu entscheidenden Sachverhalt nicht erbringen, sodass der Arbeitgeber berechtigt war, die Entgeltfortzahlung zu verweigern.

Verfahrensgang:

BAG, Urteil vom 08.09.2021, Az.: 5 AZR 149/21; LAG Niedersachsen, Urteil vom 13.10.2020, Az.: 10 Sa 619/19; Arbeitsgericht Braunschweig, Urteil vom 24.07.2019, Az.: 3 Ca 95/19

Praxistipp:

Das Urteil des Bundesarbeitsgerichts wird für viele Arbeitgeber eine Erleichterung darstellen. Denn damit ist das „Krankfeiern“ zum Ende des Arbeitsverhältnisses zumindest bei der Eigenkündigung des Arbeitnehmers nicht mehr ohne Weiteres hinzunehmen. Vielmehr obliegt es nun dem Arbeitnehmer, deutlich konkreter seine Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen. Gelingt ihm das nicht, kann der Arbeitgeber die Entgeltfortzahlung einstellen.

Stand: 07.04.2022

Ansprechpartner:

Sabine Stölzel (Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht)

Melanie Wilhelm (LL.M., Rechtsanwältin)

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